[GUFSC] fwd: PI_Brasil software livre e constituição

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Subject:
PI_Brasil software livre e constituição
From:
"Abrantes" <abrantes em inpi.gov.br>
Date:
Fri, 1 Apr 2005 09:31:07 -0300
To:
<pibrasil em yahoogrupos.com.br>

Palestra do Comite Interno de Sofwtare Livre, Brasilia, 30 de março de 2005 (reprodução com minhas palavras, o
texto poderá não refletir de forma exata o que os palestrantes disseram).
 
 

Marcelo Thompson (procurador chefe do ITI) - Estudo encomendado aos profs. Ronaldo Lemos, Carlos Afonso da FGV
e Joaquim Falcão da USP conclui pela legalidade do projeto. O software livre baseia-se nos conceitos de
liberdade e abertura. Yochai Beukler separa os elementos do software em diferentes camadas: “wire layer”,
“logic layer” e “content layer”. No software livre todas estas camadas devem ter acesso universal. O conceito
de democracia traz consigo o conceito de sociedade aberta. O fato do código fonte dos programas adotados pela
administração pública serem proprietários e portanto inacessíveis é uma barreira a efetivação de uma sociedade
aberta (“O código e outras leis do ciberespaço” Lawrence Lessig). Lessig mostra que a abertura dos códigos é o
exercício de valores democráticos e contribui para erradicação da pobreza na medida em que o licenciamento do
software livre não tem custo, cumprindo a função social da propriedade intelectual. Bens imateriais devem ser
considerados como patrimônio cultural brasileiro, inclusive os bens de natureza tecnológica, que devem ter seu
acesso franqueado ao público. O decreto tem em seu preâmbulo aborda a questão do artigo 2 da lei 7232/84 que
definiu a Política Nacional de Informática PNI, pelo qual tal política deve ser adotada tendo em vista os
interesses sociais, culturais e políticos da nação e não meramente econômicos e industriais. Vera Dantas em
Guerrilha Tecnológica mostra a história da implantação da Política de Informática nos anos 80 baseadas nestas
premissas e que gerou a Capre. O Supremo Tribunal Federal em uma ADIN decidiu-se favoravelmente pela
constitucionalidade da lei 7232 (Eros Roberto Grau na Revista do Direito Público n.83).

Ronaldo Lemos (representante do projeto Creative Commons e prf. da Escola de Direito da FGV) – O que faz um
software ser livre é a licença e esta é um elemento jurídico. O STF ao julgar a o caso do RS erra ao questionar
a essência do software livre e proprietário. As políticas de software livre tem embasamento constitucionais e
nas práticas de livre concorrência (anti monopolísticas). Sob o âmbito do direito privado o contrato de
software não é um contrato de adesão. O contrato de software é um contrato benéfico. Se fosse um contrato de
adesão as cláusulas de responsabilidades por danos causados pelo software, geraria problemas jurídicos. O ponto
central no âmbito do direito privado é a cláusula de copyleft, pela qual a modificação em um software aberta
deve ser tão livre quanto ao do software que deu origem. Isto gera dúvidas quanto ao direito autoral. A
Alemanha tem jurisprudência a respeito favorável ao copyleft, que portanto não conflita com os direitos de
propriedade do autor. O software livre é protegido por direito autoral, o autor autoriza a realização de obras
derivadas com a condição de que o produto derivado se mantenha aberto.

Carlos Afonso (prof. da FGV) - Direito Constitucional – O software exprime um contrato em rede, uma nova
categoria de licenciamento de direitos de forma contratual, não prevista na teoria clássica contratual, que
define como princípio básicos: autonomia da vontade; força obrigatória dos contratos e a relatividade dos
contratos (só produz efeitos entre as partes). Com o software isto muda, pois abre-se uma nova perspectiva
dentro do que o art 421 do Código Civil chama de função social do contrato. Estes três princípios clássicos são
flexibilizados tendo em vista este novo princípio da função social dos contratos. A tese de que o contrato faz
lei entre as partes e só interessa a contratante e contratado fazia sentido no século XVIII, mas não em um
mundo conectado em rede, em que os efeitos de um contrato de software gera efeitos para além do contratante e
contratado. A Constituição define princípios constitucionais e não meras normas constitucionais, tese defendida
quando da época de sua promulgação em 1988. Nesta época os doutrinadores defendiam a tese de que a Constituição
era uma carta política e não uma norma mestra. Isto hoje tornou-se um vício de linguagem pois os doutrinadores
já aceitam a tese de que a Constituição não é uma mera carta ou uma mera seqüências de diretrizes e intenções
mas estabelece de fato princípios constitucionais, a mais fundamental das leis e é portanto normativa. O
software livre neste sentido invoca quatro princípios constitucionais: princípio democrático (permite ao
cidadão participar dos atos da administração ao ter acesso aos códigos fontes), princípio da publicidade
(transparência dos atos públicos, que não devem ser tomados em segredo exceto por questões de segurança
nacional. Segundo Norberto Bobbio a regra é a publicidade, o segredo a exceção. Segundo Eli Lopes Meirelles a
publicidade atinge todo e qualquer ato da Administração o que inclui os instrumentos por ela usados), princípio
da soberania (soberania tecnológica ao permitir e promover a capacitação nacional no setor) e princípio da
função social da propriedade (seja propriedade material ou imaterial). Estes princípios norteiam o decreto que
é portanto constitucional. Licenças de GPL são constitucionais. A aplicação da constituição para analisar o
contrato entre duas partes seria uma tese absurda décadas atrás, mas hoje é uma tese defendida em muitas das
teses de mestrado e doutorado em direito constitucional. Tome-se por exemplo o exemplo dos “termos de parceria
empresarial” trata-se de um contrato especial possível dentro do Código Civil que no artigo 425 trata de
contratos atípicos, desde que respeitem as normas do Código Civil.


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