[Gufsc] [Encaminhando, PSL-BA] STF suspende lei gaúcha...

[Wagner Saback Dantas]

Gente, 

A seqüência de e-mails abaixo diz respeito à medida adotada pelo STF
que julgou de forma inconstitucional a adoção preferencial de SL pela máquina
pública estadual gaúcha nos seus editais de licitação. Para quem tiver tempo
de ler, é uma boa pedida.

[]'s
Wagner.


----- Forwarded message from Eurípedes Brito Cunha Júnior <britojr at britocunha.com.br> -----

> -----Jacques David Netto escreveu:
> 
> De fato a decisão do STF foi estritamente legalista, 
> conquanto, a priori, se mostre juridicamente correta. O art. 
> 1º da lei gaúcha, 'in verbis', diz: "- A administração 
> pública direta, indireta, autárquica e fundacional do Estado 
> do Rio Grande do Sul, assim como os órgãos autônomos e 
> empresas sob o controle do Estado utilizarão 
> preferencialmente em seus sistemas e equipamentos de 
> informática programas abertos, livres de restrições 
> proprietárias quanto a sua cessão, alteração e distribuição."
> Note-se que, de fato, ela versa sobre norma geral em matéria 
> de licitação e subseqüente contratação pelo poder público, 
> pois estabelece um critério geral sobre uma espécie de 
> contratação, qual seja, programas de computadores.

Verdade. Não se discute.

> Analise-se ainda, que, via de conseqüência, por este mesmo 
> art. supracitado, poderia ocorrer uma restrição do universo 
> licitante, outro princípio que norteia o procedimento licitatório.
> Esta questão da adoção pelo poder público da utilização dos 
> programas de computador deve ser analisada de forma 
> imparcial. Nos atos administrativos, o administrador público 
> deve observar diversos princípios, dentre outros, o da 
> impessoalidade, finalidade pública, eficiência,etc. Neste 
> sentido, deve nortear suas medidas isento de paixão, sempre 
> com finalidade pública e observando a medida mais eficiente 
> para a administração pública.

Jacques, vc colocou muito bem.
Vale lembrar que o Administrador de agir de acordo com os critérios de 'conveniência e oportunidade' da Adminstração, sempre almejando o interesse público.

> Abstraindo um pouco da lei gaúcha, que de fato, parece-me 
> inconstitucional, gostaria de lançar alguns quesitos aos interessados:

Analisando friamente, é mesmo. Mas não houve, sequer, sensibilidade do julgador quanto aos aspectos não-legais.

> -Como se daria a contratação de programas não comerciais pelo 
> poder público, vale dizer, a adm. pública adquirir-los-ia a 
> título oneroso ou gratuito, sendo oneroso, são fatalmente 
> mais baratos? 

Não se trata de 'comerciais x não comerciais'. Livre não é gratuito.
Lembre-se que, havendo licitação, há objeto, que pode incluir a instalação/customização.
Empresas que atendam às exigências do edital (econômicas, financeiras, legais, técnicas) apresentarão suas propostas.

> -Quem oferece o "software" livre ao poder público, i.e., quem 
> será o titular responsável a figurar como parte do contrato? 
> Há empresas que o oferece?

Amigo Jacques, é justamente aí que precisamos mudar nosso antigo pensamento. Não precisamos nos precupar com a titularidade. O TITULAR primitivo é quem criou. Sim. Empresas oferecem... e melhoram... e adaptam... Mas, com o desenvolvimento do SL, os benefícios e melhorias vão se acumulando, e toda a sociedade acaba beneficiária, ou seja, tanto quem 'criou' o/um determinado software, quanto simples usuários leigos, como eu. Repito, o TITULAR primitivo é quem criou. Mas isso não impede que outras pessoas obtenham remuneração pelo fornecimento decorrente de uma licitação, por exemplo. É importante que o comerciante respeite as liberdades que já portava o software antes dele: mantendo-as.
 
> -Como se daria a sua execução e manutenção? (de que forma 
> seriam mais baratos e eficientes que os já utilizados?)
> -Quem se responsabiliza por estes depois de adquiridos?
> -A grande vantagem destes programas seria a sua livre 
> adaptação, através do código fonte aberto? Como se daria isso 
> na prática, para a adm. pública? 

O particular que fornece para a Administração tem que atender às exigências do edital. O edital, com certeza, vai prever zilhões de exigências a respeito das garantias, manutenção, etc. Ao meu ver a primeira grande vantagem seria econômica, de não ter que pagar royalties anualmente, como acontece hoje em dia. O fato se ser possível agregar melhorias sem 'cometer crime' é muito bacana.

> Por fim, voltando à lei gaúcha, esta foi uma medida, mesmo 
> que se diga bem intencionada, pouco criativa, do estado 
> gaúcho. É que, de fato, poderia o estado adquirir os ditos 
> programas sem a preferência criada por aquela lei.  Parece-me 

Bingo!
Essa é a chave do problema.
Nós temos que ter sensibilidade para a importância do alcance dessa sua acertada ponderação.

> que a resposta aos quesitos é de fundamental importância para 
> esta questão, pois sendo os referidos programas mais baratos 
> e mais eficientes, na contratação e na execução pelo próprio 
> edital das licitações e no próprio desenrolar do procedimento 
> licitatório dar-se-ia a adoção do "software" livre. A 
> licitação nada mais é que um procedimento administrativo para 
> tornar impessoal a contratação de produtos e serviços pelo 
> poder público. Hipoteticamente, pensemos o ente público como 
> se fosse uma empresa privada, é vantajoso para este ter 
> "software" livre? Vale dizer, estes serão mais baratos na 
> aquisição, utilização e manutenção?
> Sendo afirmativa a resposta a esta indagação, teremos 
> resolvida a questão. Pois somente adequando a  filosofia do 
> "software" livre ao pragmatismo do mundo jurídico é que este 
> romperá as fronteiras que impedem sua maior expansão.
> Por fim, perdoem-me qualquer falha ou indagação impertinente, 
> porventura cometida pela carência de maiores conhecimentos 
> sobre o "software" livre no mercado, sendo esta inclusive a 
> motivação que me faz participar desta lista.

Isso. Sonhar é bom. Mas a gente pisa é no chão!

>    Date: Fri, 16 Apr 2004 12:36:48 -0300
>    From: Eurípedes Brito Cunha Júnior <britojr at britocunha.com.br>
> Subject: STF suspende lei gaúcha que prioriza contratação de 
> software livre (era PFL conseguiu o que queria....)
> 
> Prezados:
> 
> Do ponto de vista 'estritamente legal', a decisão parece ter 
> boa dose de razão (exceto quanto à competência para legislar 
> no âmbito estadual, que é do Estado).
> Mas sob os pontos de vista político e social, foi 
> simplesmente muito ruim.
> Os tribunais superiores não são tribunais 'políticos'?
> Em tantas e tantas vezes os tribunais não decidiram politicamente?
> O Supremo não revogou súmula que tratava de planos econômicos 
> para 'abolir' direito adquirido, o que é uma aberração 
> jurídica. Mas se tratava de julgamento 'político'.
> Não seria o momento de o STF decidir politicamente, pelo bem 
> da economia nacional, do investimento, no social, na educação 
> etc. etc. etc.???
> NÃO DÁ PARA ENTENDER.
> 
> Honestamente! 
> 
> Eurípedes 
> 
> > -----Otávio Maia disse:
> > http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO
> > 
> > 15/04/2004 - 17:33 - STF suspende lei gaúcha que prioriza 
> > contratação de 
> > software livre pelo Estado
> > 
> > O Supremo Tribunal Federal deferiu hoje (15/4) liminar em 
> > Ação Direta de 
> > Inconstitucionalidade (ADI 3059) que suspendeu os efeitos de 
> > Lei do Rio 
> > Grande do Sul, que trata da utilização de software no estado. A lei 
> > determina a licitação e contratação preferencial de sistemas e de 
> > equipamentos de informática chamados "programas livres", cuja 
> > licença de 
> > propriedade industrial e intelectual é de acesso irrestrito e 
> > sem custos 
> > adicionais aos usuários. A ação foi ajuizada pelo Partido da Frente 
> > Liberal (PFL).
> > 
> > O relator da ação, ministro Carlos Ayres Britto, seguido por 
> > unanimidade, apontou três vícios de inconstitucionalidade da Lei: 
> > invasão da área de competência reservada à União, que é o campo da 
> > produção de normas gerais em tema de licitação; a substituição pelo 
> > Legislativo estadual à administração pública estadual, "fazendo um 
> > prévio juízo de conveniência que outra coisa não é senão usurpação 
> > competencial violadora do pétreo princípio constitucional da 
> > separação 
> > dos poderes" .Por último, o ministro afirmou que a lei questionada 
> > "estreita, contra a natureza dos produtos que lhes servem de objeto 
> > normativo (bens informáticos), o âmbito de competição dos 
> > interessados 
> > em se vincular contratualmente ao Estado-administração".
> > 
> > Segundo o ministro, a Lei afronta o artigo 22, inciso XXVII da 
> > Constituição Federal, que define que "normas gerais de licitação e 
> > contratação, em todas as modalidades" são de competência 
> privativa da 
> > União. O problema estaria no fato de a Lei 11.871/02 estabelecer 
> > preferência a ser observada por todos os órgãos 
> > administrativos do Rio 
> > Grande do Sul, seja da administração direta ou indireta, por 
> > determinado 
> > tipo de licenciamento e/ou de fornecedor de programa de computador.
> > 
> > Apontou ainda o desrespeito ao artigo 37, inciso XXI, da 
> > Constituição, 
> > que estabelece o princípio do tratamento igualitário da 
> administração 
> > pública com os particulares nos processos licitatórios e de 
> > contratação 
> > administrativa.
> > 
 

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